Dr. José Mario Azalde León
azaldeleon@gmail.com
En términos generales, debe entenderse la extinción de dominio como un mecanismo legal que permite al Estado hacerse de la titularidad de aquellos bienes adquiridos producto de actividades ilícitas, así como de aquellos que fueron utilizados o instrumentalizados para la comisión de dichos ilícitos. Para su activación, se presume que se trata de actividades cometidas por organizaciones criminales; por tanto, no se incluyen los llamados delitos de bagatela.
La extinción de dominio es una figura legal que se inserta en la lucha contra la criminalidad organizada. Aunque la Convención de Palermo no la contempla, varios países de Latinoamérica la regulan dentro de sus marcos normativos. Colombia, país pionero en la implementación de la extinción de dominio, incluso le otorgó cobertura constitucional (art. 34 de la Constitución Política de Colombia). La situación particular del país —crisis de seguridad por el poder del narcotráfico en todos sus niveles— demandó un sistema vigoroso de lucha contra el crimen que sirviera como instrumento frente a una amenaza real. En ese sentido, por el contexto histórico, se puede afirmar que el modelo colombiano de extinción de dominio apareció como una medida extraordinaria frente a una coyuntura específica.
Posteriormente, países como México y Perú implementaron esta figura. También Guatemala, El Salvador y Honduras. Podría afirmarse que la necesidad de contar con un mecanismo extraordinario se impuso en estos Estados, caracterizados por su debilidad institucional, precariedad en materia de seguridad, influjo pernicioso del narcotráfico y la existencia de economías informales e ilegales, entre otros factores.
En Argentina, la figura de la extinción de dominio fue introducida durante el gobierno de Mauricio Macri mediante Decreto de Necesidad y Urgencia en 2019. Desde entonces, ha sido objeto de debate político, jurídico y doctrinal. Las discusiones abarcan desde la forma en que se implementó (se sostenía la necesidad de una ley del Congreso) hasta la superposición con otras figuras ya reguladas (como el decomiso), la falta de garantías claras, el peligro de la inversión de la carga probatoria y, entre las más relevantes desde el plano legal, la posibilidad de su uso con fines políticos contra eventuales opositores. Con el cambio de gobierno, se frenó su aplicación y, a la fecha, no se ha sancionado una ley que supere las críticas formuladas en su momento.
Resulta interesante para países como Argentina, y otros que aún no han incorporado este mecanismo, conocer la experiencia en ordenamientos normativos comparados, sobre todo mediante el análisis de su constitucionalidad. Muchas de las observaciones realizadas en la discusión jurídica argentina terminaron siendo acogidas en sede judicial y advertidas por la comunidad jurídica. Hoy en día, incluso luego de la sentencia que analizaremos en este artículo, están en trámite decenas de acciones de amparo que cuestionan la constitucionalidad de diversos artículos de la ley.
También es importante precisar que, últimamente, el Tribunal Constitucional del Perú (TC) ha cambiado su forma de argumentar y fundamentar sus sentencias. Siendo este un espacio de opinión, no es posible extendernos en detalle, pero sí podemos mencionar algunos aspectos preocupantes. Las resoluciones incurren en cierta informalidad por el uso recurrente de expresiones coloquiales como: “no solo serlo, también parecerlo”, “sacarle la vuelta”, “cultura de la sospecha”. Quizá la utilización de este lenguaje en otras esferas no sería cuestionable, e incluso podría ser adecuada si contribuyera a mejorar la fluidez comunicativa. Sin embargo, consideramos que no es el tratamiento que debe recibir una sentencia del Tribunal Constitucional, sobre todo si, como mencionan sus miembros, esta posee la majestad e importancia que le corresponde dentro del sistema jurídico.
Se observa, además, cierta fragilidad en sus argumentos. Particularmente preocupan los problemas derivados de la inadecuada aplicación del test de proporcionalidad. Aunque no adherimos a una teoría conflictivista de los derechos fundamentales, sí consideramos que la aplicación de dicho test constituye una garantía frente a la pura y dura arbitrariedad judicial. Se constata, por lo tanto, una orientación basada en principios que, sin embargo, no son debidamente ponderados y, en algunos casos, ni siquiera se someten a un análisis de proporcionalidad. Ello nos lleva inevitablemente a una discrecionalidad fundada en principios que pueden elegirse “a la carta”. (¿Por qué, por ejemplo, no se ponderó el principio de subsidiariedad al abordar cuestiones relacionadas con el régimen económico, como en el caso de la usura en el sistema financiero?).
De las sentencias también se desprende la autopercepción de los jueces constitucionales. Se reitera de manera sostenida que el TC es una entidad suprema y que sus fallos irradian efectos generales; pero jamás se menciona la posibilidad de error, el influjo ideológico al cual no son ajenos (la idea de una pureza absoluta quedó en los viejos anaqueles donde reposan los libros de Kelsen), los excesos del juez constitucional frente al rol que corresponde al Poder Legislativo ni la equivocada percepción de algunos magistrados que parecen olvidar que la función de los jueces no es gobernar, sino administrar justicia.
Habiendo realizado una primera aproximación crítica, ahora podemos resaltar algunos aspectos importantes con los cuales coincidimos, sabiendo que el tema no es neutral ni pacífico. El TC realiza una severa llamada de atención a la labor de los jueces del Subsistema Nacional de Extinción de Dominio. Cuestiona con dureza que estos no respeten el estándar de protección del derecho de propiedad que tiene rango constitucional. Quizá ese sea el punto más importante de la sentencia, ya que debería modificar la política judicial sobre el tratamiento de las demandas que presenta el Ministerio Público (a través de las Fiscalías de Extinción de Dominio), estableciendo una valoración más rigurosa para su admisión a trámite, así como para la resolución de fondo. En ese sentido, y como veremos a continuación, se fijan requisitos para la admisibilidad de las demandas de extinción de dominio, así como la exigencia de una motivación cualificada tanto en la admisión de la demanda como en las sentencias.
La sentencia que se analizará a continuación, en sus principales aspectos, determinó que la demanda interpuesta por la Defensoría del Pueblo del Perú fuera fundada en parte, declarando inconstitucional el numeral 2.1 del artículo II del Título Preliminar del Decreto Legislativo sobre extinción de dominio y el artículo 2.5 del mismo Título Preliminar. Además, se exhorta al Poder Legislativo a establecer un mecanismo que permita recuperar los bienes o indemnizar (con el valor de mercado más intereses) cuando no se cumpla el supuesto habilitante de la extinción de dominio, aspecto en el cual nos detendremos más adelante.
1. Sobre la inconstitucionalidad formal del DL 1373
El TC establece que “la reserva de acto legislativo” es un mecanismo válido “que garantiza que los derechos fundamentales no sean intervenidos por cualquier norma con rango de ley, sino solamente por aquella que, en su expedición, cuente con la participación del Poder Legislativo, a fin de preservar su carácter general, así como su conformidad con el principio de igualdad”.
Lo que el TC quiere decir es que la regulación de todo lo relacionado con el derecho de propiedad (como derecho fundamental) puede hacerse tanto mediante una ley del Congreso como mediante un decreto legislativo. Es decir, si el decreto legislativo es válido, tiene la misma jerarquía que una ley formal (es dictado por el Poder Ejecutivo, pero emitido por delegación expresa del Congreso).
Ello abre las puertas a posibles intervenciones del Ejecutivo (mediante decretos legislativos válidos) para regular el derecho de propiedad, lo que constituye un peligro, ya que este derecho es una de las piedras angulares de nuestro régimen económico.
2. Sobre la denunciada violación de los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas
El proceso de extinción de dominio tendría “una finalidad netamente instrumental: reprimir indirectamente el crimen organizado”. Solo puede ser habilitado para casos en los cuales se trate de bienes adquiridos con fondos provenientes del crimen organizado y de otros delitos que califiquen como graves y que requieran financiamiento para sus operaciones delictivas, así como de bienes utilizados para perpetrar actividades ilícitas de esa naturaleza. Para la calificación de la gravedad del delito, se establece que debe remitirse a lo señalado en la Convención de Palermo.
El TC sostiene que debe acotarse el universo de supuestos que habilitan la extinción de dominio, y para ello fija los siguientes criterios:
Estos supuestos deben estar incluidos tanto en la demanda como en la sentencia de los procesos de extinción de dominio, exigiéndose en tales casos una motivación cualificada.
En otros supuestos puede emplearse la figura de la incautación o el decomiso, medidas “menos potentes” que la extinción de dominio.
Asimismo, el TC ordena el archivamiento ipso facto de todas las demandas de extinción de dominio “sustentadas en ilícitos no penales y en delitos no comprendidos en la modificación introducida con posterioridad a la interposición de la demanda de inconstitucionalidad”.
Finalmente, el TC afirma que la extinción de dominio no viola el derecho de propiedad, ya que no puede reconocerse como propietario —ni admitirse su incorporación al ordenamiento jurídico— a quien adquirió un bien con dinero proveniente de actividades ilícitas. Se trata, por tanto, de un derecho real que objetivamente no fue adquirido legítimamente ni puede ser transado en el mercado.
3. Sobre la denunciada violación de los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas (dimensión de los terceros de buena fe)
El TC señala que las actuaciones de los poderes públicos deben ser predecibles, fundamentalmente para no afectar a los terceros de buena fe. Así, el principio de buena fe protege “la predictibilidad de las conductas frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho”.
Aunque la ley y el reglamento del proceso de extinción de dominio elaboran una definición sobre el tercero de buena fe, sostiene el TC que debe considerarse que esa “norma reglamentaria no puede ir más allá de lo previsto en el Código Civil, ya que este último se halla en un rango jerárquico superior”.
La Ley de Extinción de Dominio impone la carga probatoria al requerido, es decir, le obliga a demostrar la legitimidad de la adquisición. Esta situación, a criterio del TC, desconoce las consecuencias de la imposibilidad de acreditar dicho extremo, configurando una “prueba diabólica”. Cuestionar la legitimidad de la adquisición sin que pueda acreditarse, generando la pérdida del bien, viola tanto el derecho de propiedad como el principio de seguridad jurídica.
El TC menciona, además, la existencia de pretensiones de extinción “manifiestamente irracionales” que producen indefensión en el tercero adquirente: “al pretender que acredite algo que objetivamente no se encuentre en aptitud de acreditar, o que objetivamente no hubiera podido estar bajo su control”.
Por tanto, el estándar fijado por el TC implica que, si no se acredita “más allá de toda duda razonable” que el tercero adquirente tiene relación con el crimen organizado, no procede la extinción de dominio. También establece que no puede presumirse la ilicitud de la adquisición ni que el tercero hubiera realizado actos tendientes a facilitar el crimen organizado. En ese sentido, la duda “debe favorecer a esos terceros”.
Así, la mala fe del tercero debe encontrarse “plenamente justificada mediante sentencia que tenga una motivación cualificada”.
Respecto de la irretroactividad de las normas, el TC sostiene que la extinción de dominio solo es aplicable a supuestos acontecidos después de su entrada en vigor. No procede, por tanto, aplicarla retroactivamente.
4. Sobre la denunciada violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia
La inversión de la carga de la prueba —es decir, la exigencia de que sea el requerido quien deba demostrar el origen o destino lícito del bien— no exime al fiscal de ofrecer medios probatorios que acrediten “la imperiosa necesidad de declarar la extinción de dominio de determinado bien”.
En esa línea, el TC postula otro presupuesto para la admisión a trámite de las demandas de extinción de dominio: debe evidenciarse la vinculación del propietario o del bien con el crimen organizado. El requerimiento debe ser sólido y no puede basarse en meras conjeturas. La demanda “necesariamente debe explicitar por qué es imperativo extinguir el dominio” del bien objeto de litigio.
El TC establece, además, que “no resulta constitucionalmente válido que se atribuya la carga de la probanza de la buena fe a este tercero”. Exige que, en el caso de terceros de buena fe, la motivación sea cualificada, reiterando lo señalado en relación con la protección del derecho de propiedad. Tal motivación cualificada debe estar presente tanto en la admisión de la demanda como en la sentencia.
5. Sobre la denunciada violación de la dimensión material del derecho fundamental al debido proceso respecto de la autonomía del proceso de extinción de dominio
El TC sostiene que el proceso de extinción es autónomo, pero de manera relativa. Esto significa que no puede invocarse dicha autonomía “para preservar en el tiempo situaciones abiertamente lesivas a la razonabilidad”.
El supuesto base utilizado por el TC es la absolución de un acusado por pertenecer a una organización criminal y la consecuente imposibilidad de restituir o resarcir sus bienes. En consecuencia, si el hecho que motivó la demanda no se configuró, el proceso debe dejarse sin efecto.
De manera concreta, el TC establece como requisito la existencia de un “delito precedente” con sentencia condenatoria firme o, en su defecto, un sobreseimiento. Así, se fijan dos exigencias adicionales para la viabilidad del proceso de extinción:
El TC solicita, además, que el Poder Legislativo establezca un mecanismo que permita a aquellas personas absueltas en un proceso penal (la actividad base) recuperar sus bienes o ser indemnizadas con su valor de mercado más intereses. Cuando no se trate de personas vinculadas a organizaciones criminales, se reitera la posibilidad de aplicar la incautación, el decomiso o la condena por el delito de lavado de activos.
El problema de fondo radica en la idoneidad de la extinción de dominio como instrumento o mecanismo que coadyuve en la lucha contra la criminalidad. Las condiciones socioeconómicas del Perú permiten identificar que el marco normativo, casi siempre, resulta impotente frente al desborde de la informalidad. Poco o nada se menciona en la sentencia —lo que revela la importancia que los jueces constitucionales asignan a esta cuestión— acerca de los problemas estructurales de la criminalidad organizada. Resulta particularmente llamativo que actividades altamente lucrativas, como la minería ilegal, la tala ilegal o el contrabando, que generan cantidades astronómicas de dinero fuera del control del sistema legal, sean justamente las que financian a la criminalidad organizada.
Es decir, constituye un error considerar únicamente al país formal e ignorar al país informal. Esto se agrava cuando los principios se abordan en abstracto, sin tomar en cuenta la realidad concreta del país. Existe un evidente distanciamiento entre el sistema de administración de justicia y la realidad social peruana, lo que termina produciendo una crisis de legitimidad.
Como aspectos positivos, debemos reconocer que coincidimos con el TC respecto al incremento del estándar probatorio en los procesos de extinción de dominio, en especial cuando interviene un tercero de buena fe. Asimismo, la exigencia de una condena penal previa constituye una garantía fundamental para quienes, habiendo sido declarados inocentes en un proceso penal, vieron sus bienes trasladados injustamente al Estado mediante la vía de la extinción de dominio. Es indispensable acreditar la existencia de una conexión entre el bien y el hecho ilícito.
Finalmente, queda pendiente por parte del Poder Legislativo superar la situación de indeterminación normativa a fin de garantizar el resarcimiento o la indemnización de quienes resulten afectados. También es rescatable, en línea con lo argumentado en la sentencia, que la indemnización se calcule sobre la base del valor comercial del bien y que se incluyan los intereses correspondientes.
La extinción de dominio puede constituir un mecanismo valioso para la lucha contra la criminalidad organizada. Sin embargo, para que su aplicación sea justa, prudente y equitativa, es indispensable que los jueces comprendan que la finalidad de este proceso no es recaudatoria. Por el contrario, debe ser entendido como un medio excepcional que solo puede activarse mediante una motivación cualificada y bajo el pleno respeto de las garantías constitucionales.
3 Octubre, 2025
23 Marzo, 2022
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